Questo saggio si prefigge lo scopo di fare maggiore chiarezza su uno degli argomenti più dibattuti fra gli internauti, quello del regime sanzionatorio introdotto dalla legge Urbani in tema di copyright. L'attuale legge sul diritto d'autore infatti, risalente al 1941, ha subito numerose “stratificazioni” nel tempo, che hanno inciso non poco sulla difficile comprensibilità del testo. Ho cercato di esporre il piano sanzionatorio ricostruendo le figure di downloader e uploader (non espressamente menzionate dalla legge) nel modo più semplice possibile, sorvolando sugli argomenti poco pertinenti (es. la pirateria televisiva) e cercando di ridurre il più possibile la terminologia legale.

La disciplina sul diritto d'autore è contenuta nella l. 633 del 22 aprile 1941.

Fra le modifiche che nel corso degli anni si sono succedute, la più controversa è stata senza dubbio la c.d. legge Urbani (dal nome del suo proponente, l'allora ministro delle telecomunicazioni Giuliano Urbani). Si tratta di un contestato aggiornamento che ha disciplinato, per la prima volta, il reato di condivisione su reti telematiche.

1. L'iter parlamentare

Il decreto Urbani, prima della sua conversione in legge, era portatore di un regime sanzionatorio particolarmente aspro, sia per le persone fisiche (con pene che arrivavano fino a 6 anni di reclusione), sia per i provider (obbligati a filtrare il traffico telematico nella ricerca di violazioni del copyright) e la cui inosservanza era sanzionata da pene che potevano andare da una ammenda fino ad 1 milione di euro e alla revoca della concessione. Ma la parte maggiormente discutibile era che nessuna distinzione sussisteva tra scopo di lucro e uso personale: l'ambigua espressione “per trarne profitto” apriva infatti la strada ad un'interpretazione molto estensiva e dagli effetti incerti.

Durante l'iter parlamentare di conversione, se da un lato caddero le grosse incombenze a carico dei provider, dall'altro si continuò a non distinguere fra uso personale e scopo di lucro. Il decreto divenne legge il 21 aprile 2004. Votarono a favore: Forza Italia, UDC, AN, Lega Nord, PRI. Votarono contro: Verdi, Rifondazione Comunista, Comunisti Italiani, Italia dei Valori. Le restanti forze politiche (DS, Margherita, Udeur, SDI) preferirono l'astensione.

A farsi carico dalla questione fu il combattivo senatore dei Verdi, Fiorello Cortiana che contribuì a migliorare la legge con un'ulteriore modifica (l. 43/2005) eliminando le sanzioni penali per coloro che scaricano a fini personali.

2. Opere protette

L'art. 1 della legge enuncia al prima comma l'ambito applicativo. La legge sul diritto d'autore tutela tutte le opere dell'ingegno di carattere creativo. Si tratta delle opere:

• musicali

• letterarie

• teatrali

• cinematografiche

• dell'arte figurativa

• dell'architettura.

Per espressa previsione vi rientrano anche i programmi informatici (art. 1 comma 2).

3. Sanzioni – Il fine di lucro

3.1 Il download

La legge non contempla esplicitamente l'attività del download dalla rete, bensì delle situazioni che potrebbero implicarla, lasciando quindi spazio all'ipotesi che le opere possano essere procurate per altre vie che non passino necessariamente dalla rete.

E' punito chi abusivamente duplica opere destinate al circuito televisivo, cinematografico, alla vendita o al noleggio, dischi, nastri o supporti analoghi ma anche opere letterarie, drammatiche, scientifiche, musicali e didattiche (art. 171-ter lett. a) e b).

Introdotto con l'ultima modifica, è parimenti punita la mera detenzione purché finalizzata alla vendita o alla distribuzione, ma anche l'attività di chi pone in commercio, noleggia o cede a qualunque titolo (art. 171-ter lett. d).

Le sanzioni consistono, in questo caso, nella pena detentiva da 6 mesi a 3 anni, e al pagamento di una multa da 2.582€ a 15.493€.

Tuttavia, se la duplicazione, la vendita o lo smercio riguardano un numero maggiore di 50 copie, è prevista la più grave pena detentiva è da 1 a 4 anni, mentre rimangono le medesime quelle pecuniarie (art. 171-ter comma 2). Per quanto riguarda i programmi per elaboratore (software), il legislatore si mostra poco attento a tradurre in legge la diversa posizione dell'agente, limitandosi a richiamare il generico scopo di profitto (“per trarne profitto”) (art. 171-bis) e prevedendo pene detentive dai 6 mesi ai 3 anni. Secondo la giurisprudenza infatti, il fine di profitto non coincide con il concetto di vantaggio patrimoniale, bensì con la rottura delle regole che presiedono il libero mercato. Profitto può essere quindi ogni forma di vantaggio, non solo patrimoniale (sia sotto il profilo del lucro che del mancato esborso) ma anche di ordine prettamente morale.

3.2 L'upload

Il releaser, cioè chi “immette in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi tipo” per fini di lucro, soggiace ad una pena detentiva da 1 a 4 anni e alla sanzione pecuniaria da 2.582€ a 15.493€ (art. 171-ter comma 2 lett. a) e a-bis). Singolare è che alla stessa pena soggiace anche chi immette nella rete soltanto una parte dell'opera.

E' pacifico ritenere che per “parte” non debba intendersi un singolo chunk ma deve trattarsi di una frazione autonomamente fruibile.

4. Sanzioni – Il fine personale

4.1 Il download

Chi scarica (utilizza, duplica o riproduce) per scopi personali è punito con la blanda sanzione amministrativa pecuniaria di 154€.

Il lieve importo però non deve far gioire. Anzitutto perché la sanzione scatta solo se questa attività non concorre con quella di upload (come avviene invece nella maggior parte dei software di scambio), ed in secondo luogo perché sono previste sanzioni accessorie quali la confisca del materiale usato e la pubblicazione, a spese proprie, del provvedimento di condanna su un giornale o quotidiano a diffusione nazionale. (art. 174-ter comma 1).

Pene più dure (1.032€ e pubblicazione in due giornali) sono previste nel caso di recidiva (art. 174-ter comma 2).

4.2 L'upload

“Chiunque mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche mediante connessioni di qualsiasi genere” anche solo una parte dell'opera protetta, per scopi estranei a quello di lucro è punito con una multa da 52€ a 2.066€ (art. 171 lett. a-bis).

L'art. 171 comma 2 prevede in questo caso la possibilità di oblazione (pagamento pecuniario che estingue il reato), pagando un importo pecuniario pari alla metà del massimo edittale della pena (2.066€ / 2) cui aggiungere le spese del procedimento. Il pagamento dovrà essere eseguito prima del dibattimento o del decreto penale di condanna. Tale ultimo punto ha sollevato parecchie perplessità in dottrina, giacché il decreto penale può essere emesso su richiesta del PM ancor prima che l'indagato venga a conoscenza del procedimento penale a suo carico.

Singolare è che la diffusione al pubblico [...] di un'opera cinematografica o a questa assimilata, anche se solo una parte, comporti una sanzione amministrativa pecuniaria pari a 1.500€ e la pubblicazione a proprie spese del provvedimento su un giornale quotidiano o altra rivista specializzata nel settore dello spettacolo, oltre alla confisca delle cose che sono servite per la commissione (art. 174-ter comma 2-bis). L'istigazione di questo comportamento è altresì punita con una sanzione amministrava pecuniaria di 2.000€ e le medesime pene accessorie. (art. 174-ter comme 3-ter).

Se il fatto è commesso con colpa la pena è la sanzione amministrativa fino a 1.032€. (art. 172).

5. Disposizioni procedurali comuni

5.1 Confisca

In tutti i casi cui sopra, fatta eccezione per l'upload a fini personali (più tutte le fattispecie di cui all'art. 171), è sempre prevista la confisca degli strumenti e dei materiali serviti o destinati a commettere i reati (videocassette, altri supporti audiovisivi, fonografici, multimediali) (art. 171-sexies comma 2).

Se si tratta di materiale di difficile custodia l'autorità giudiziaria può chiederne la distruzione (art. 171-sexies comma 1).

La confisca si applica anche quando gli oggetti appartengono ad un soggetto diverso nel cui interesse si sia partecipato (art. 171-sexies comma 3).

5.2 Collaborazione con l'autorità

Escluso l'upload personale (nonché tutte le fattispecie previste dall'art. 171), chi denuncia la propria attività prima anche sia iniziata l'azione penale, oppure fornisce informazioni utili per l'individuazione del promotore del reato o contribuisca al sequestro di grandi quantità di supporti o materiali serviti per produrli, può beneficiare di uno sconto di pena da 1/3 alla metà, e non vedersi applicate le sanzioni accessorie. (art. 171-nonies).

5.3 Sanzioni amministrative

In tutti i casi cui sopra, ferme restando le sanzioni penali, si applica sempre una sanzione amministrativa pecuniaria pari al doppio del prezzo di mercato dell'opera, in misura non inferiore comunque a 103€. Se l'importo è di difficile individuazione questo verrà lasciato alla discrezionalità del giudice, da un minimo di 103€ ad un massimo di 1032€ per ogni esemplare riprodotto (art. 174-bis).

Si tratta anche questo di un punto fortemente discutibile. Sia per la sproporzione di valore, che non tiene neanche conto del diverso disvalore fra un brano musicale e un'opera cinematografica (1€ è il prezzo di mercato corrente di un singolo file musicale digitale contro i circa 30€ di un film) sia per le cifre iperboliche facilmente raggiungibili anche scaricando un numero esiguo di opere protette.

6. Conclusioni

Semplificando il discorso:

l'attività di upload rientra sempre nel penale, con sanzioni diverse a seconda se ciò avviene per scopo personale o di lucro.

L'attività di download è punita con una sanzione amministrativa se avviene per scopo personale mentre si ricade nel penale se avviene a fini di lucro. Tuttavia, se il download (anche a fini personali) avviene contemporaneamente ad un'attività di upload, quest'ultimo, più duramente sanzionato, assorbirà anche la prima fattispecie.

Si tratta di una questione tutt'altro che semplice, giacché questa previsione di fatto finisce con vanificare le intenzioni di depenalizzare il mero download. Infatti quasi tutti i software di file sharing, fra cui si annoverano gli utilizzatissimi eMule e Bit Torrent, non consentono il solo scaricamento.

Realizzato da Luca C. (alias Gnuca) In Esclusiva Per TiempoLibreSite.com